法律／商標／特許／仕事話
更新日：03/07/29
もくじ
《書きたいテーマ》
《何故書きたいか 何を書きたいか》
《基本的に考えていること》
《法律との出会い。僕の中の法律の流れ》
《以前の口上》98/09/06
の順に載せてあります。
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《書きたいテーマ》
１．工業所有権法の特質
２．民法／商法／不正競争防止法／商標
一般法と特別法
３．冒認出願
４．先願の地位
５．公知の考え方
６．不特定多数
７．秘密出版 50
８．第三者
９．特許権と専用実施権の規定の仕方
１０．差止請求権 ／物上請求権／占有訴権
物件／
１１．特許と独占 50
１２．公共実施
エイズ薬。公共実施として日本で製造してアフリカ各国に無償配布したら？
１３．並行輸入 69
１４．特許表示と罪刑法定主義
１５．商標２０条の規定の仕方
１６．商標調査の目的と方法 49
１７．法の科学、判例予測
１８．著作権法
１９．立法学 立法方法論
２０．就労請求権
２１．バック・ペイ
２２．事件紹介
２３．判審決例の紹介
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書きたいテーマを先に出してしまいました。既に少しは触れているものもありますので、それは、号数なりを入れることにします。
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《何故書きたいか 何を書きたいか》
「ふ」の古い号を沢山up loadできて一息ついたら、「ふ」の旧号が見れるようにしておくことよりも、法律話を書いて、見せたいのだということに気付きました。「ふ」は、日常生活の中でのその時その時のことだけれど、法律話は、毎日の仕事とそのつながりで出てくるもの。自分が担当した事件から考える問題と、改正法の検討会から考える問題とがあります。仕事の時間は、生活の時間の中で一番多い時間なので、それを肯定的に捕らえるには、仕事の中で、自分を出す必要があると思います。法律話は、自分を出せる場だと考えています。
それで、「ふ」の形にして読んでもらうのが一番良い方法だと思うのだけれど、今「ふ」を受け取ってもらっている人に読んでもらうには、少しずれがある。それで、今は他の道具を持ち合わせていない。ということで、この法律話の場に掲載することにした。
編集者がいる訳ではないし、という嘆きは大きくあります。それで、完成度の低いものを載せることになるとは思います。それでは、それを逆手に取って、思い付きの段階で載せたらどうか、とも考えています。次々に生み出せるわけではないので。良い時期に始めてしまう、ということが必要かもしれません。それに、思い付きというのに、一番自分の本質が現れるでしょ。それを期待したい。
「ふ」の法律版を作れるようだと良いのだけれど。
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何故書きたいか、という話があって、それは、昔から、皆と違うことを思いついてしまうという自分の体質に気付いていたから。何故、違うことを思いつくのかというのは、違うものを読んでいるからだろうと思う。それで、違う枠のものを法律の中に引っ張ってこようと思っているということ。若い頃だけでなく、今もそう思っているということ。それを、違うから矯めようというのではなくて、違うから考えてみよう、という形で出して行きたい。それを出し切る強さがなかったことが、一番大きな悔いなのだから。
僕の法律との出会いは、この下に入れて置きます。０３０６１７
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《基本的に考えていること》
思いつくことを書きます。ていねいに考えてあって、これが世間の常識になるべき、と思っている部分もあります。逆にまだまだ単なる思い付きというものもあります。そういう素材の段階でHPに載せておきますので、感想等を聞かせてください。そういう方法があっても良いと思います。今までとは違うやり方として成り立たせたいのです。
素のままで、こんな方向という思い方が、事の本質を言いえているということは沢山あると思うのです。特に技術的にチマチマいじる前のことが。
大局的に見て、「どの方向に行くべきか」という価値判断が、法情況を考える時に必要だと、思うのです。そういうことを考えている人が少ないと思います。
特に、工業所有権については、それが弱いと思います。産業政策立法だから、と頭から理念を放棄している、ということ。産業政策立法だから、と言うなら、どういう産業政策で進むべきかを考えるべきだし、発言すべきだと思うのです。
工業所有権について考えるとき、僕は、どうしても、フランス革命の市民の権利、所有権と、その中に無体物の所有権というところから、発想したいのです。
TRIPsの当否を問題するという視点は、特許業界にはありません。当然の前提といています。そこのところ、グローバリゼーション批判という側から書きたいと思います。そういう風に書くと、業界内では居にくいでしょうが。
日本特許法では、公共のために使用についての裁定制度等、良く考えてあるという風に僕は思ってしますのですが、もっと、考えて、根本から考え直すべきところなのかも知れません。もっと、本気で考えないと、エイズで死んで行く人達が現実に居るのですから。０３０６１７
・・・ここのところ未完・・・
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《法律との出会い。僕の中の法律の流れ》
これは、物語として読み流してください。
まず、何故、違ってしまったか。
小学５の頃、新聞の1面を読んでいた。それは、キューバ革命から来ている。カストロが弁護士で、自分を弁護して「歴史は私に無罪を宣告するだろう。」と言う部分に いたく感動して、法律をやろうと思った。そのことがまず第一にかなり違っている。カストロの本を読んだ人はいくらも居るだろうけれど、こういう感動の仕方と、それで法律をやろうと思うという思い方が極めて違っている。
何故なら、弁護士が法廷で述べるべきことは、現行法においての有罪無罪であって、歴史の審判ではないこと。もし、自然法に則って、というのであれば、「現行法は無効だから、私は無罪」という言い方になる。それがいきなり「歴史は」だもの。そして、僕の感激したのは、まさにこの「歴史は」の部分なのだもの。
その後、この考えは、キング牧師の「社会に正義がないとき、正義の居る場所は監獄しかない。」と言う言葉や、「ナチスは合法的にユダヤ人を殺した。パルチザンは非合法で闘った。」というも。ソローの市民不服従も、ガンジーもそういう流れの中で出会った。その中でガンジーは弁護士で、南アフリカで人種差別と闘って、その後インドに戻る。
だから、自然法という言葉を、法哲学の授業の中で聞いたときに、（それまで、自然法という言葉に出会っていたかは疑問）たどり着いたという気持ちがあったと思う。
「闘争法学研究会」と背中に書いたTシャツを着ていたことがある。「権利の為の闘争」もそういう文脈で読んだ。ブラックパンサーが現場での法律闘争をしているのを感激してそういう言葉をシャツに書いたのだと思う。
クロポトキンの「法律と強権」の辺りで、調整として働く法ということで、法律の勉強を継続できた、ということがある。解釈学はやりたくないとずっと言い続けていて、それで、法人類学に出会っている。
無文字社会の法というのは、近代法の話ではなくて、国家の強権による裁判制度を前提としない法というのが、僕の関心の中心になる。
それらを、法哲学の範囲に押し込めて、その先は、労働法を少々。労働法は使用者と労働者の両極があって、同じ法律が180°反対側から論じられる。だからこそ、法価値の問題がいつでも目の前にあった。それが、僕の頭が柔らかい理由の一つ。その後は、商標を中心に工業所有権に動く。
これが、僕の法律の中での流れ。０３０７２９
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《書きたいテーマの骨子》
１．工業所有権法の特質
国際性。条約との関係。国際取引を念頭に置いているか。純国内の商品についても国際取引の基準を適用していること。
改変容易性。条約の要請。日本国内の産業要請と合致しているのか？事実（実社会）が法より先行するのが一般の法なのに、条約上の要請で法が先行すること。
同一内容の法が各国に存在する意味。
２．民法／商法／不正競争防止法／商標
一般法と特別法
競業秩序の維持。不正競争防止法の特別法として、商標法があること。一方登録を要件としないのに、対して一方が登録を要件すること。そこに予防的要素があること。
３．冒認出願
発明権を譲渡した後の発明者の出願は、冒認出願と評価されるべき。条文の規定の仕方がおかしい。または、発明権を譲渡した後の発明者の出願を保護すべき理由はない。出願への動機付けを、理由とするとしても、だからと言って、譲渡後の悪意者を保護する理由はない。
５．公知の考え方
出願された発明、それ自体が、それ自体として公知になったか、否かが、問題なのではなくて、同一の発明が公知であるか否かの問題。これがまず、第一にあって、その次に、その発明自体が公知になっていたか、が問題になる。
１３．並行輸入 69
外国での使用について、国内での使用と同一に評価したことに誤りがある。
国内の権利を否定するだけの効力を与えるべき使用なのか、という問いかけが必要。
特許独立の原則に反する。使用だけは、独立の原則は及ばないという論拠がない。独立の原則で、並行輸入を禁ずる論者はない、と書いている人がいたけれど。本質的な問題。独立の原則で考えるべきもの。
何故、国内法の効果を否定して、並行輸入を認めたいのか？この価値判断が分らない。どのような要請があるというのか。
１９．立法学 立法方法論
大学の講座の中に立法学がないのは何としてもおかしい。法律学がすべきことは、所与の法律を解釈するだけではない。何が、法として定立されるべきかが、議論されるべき。成文法として何を規定すべきか、それが議論されるべき。それが民主主義。「それは、立法論としては、さておき」と言った教授達への怒りが今もある。
法価値の問題と、もう一つは方法論。何をどう調査して、立法の基礎とする社会状況を把握するか、等々。
工業所有権は、法改正が極めて容易になされていて、弁理士会にもよく諮問がくるけれど、もっと、立法段階で十分な議論をすべきなのではないか。それには、立法学が不可欠。
２０．就労請求権
朝、会社に着いたら、上司から「今日は一日、休憩室でスポーツ新聞を読んでいてよ。」と言われます。今日一日なら、楽できてラッキーかも知れません。でも、昨日までしていた仕事を取り上げられて、スポーツ新聞を１日読んでいろ、と言われたら。さて、私の売った労働時間を使用者が無駄に使うことができるのか？私は、「本来の私の仕事をやらせろ。」と要求できないのか。
就労は、賃金支払いに対する義務です。その上に、適切な労働をやらせろ、と言えるか。労働を売った側が適切な労働に就かせろと請求する、という問題。
労働という債務が、労働の提供者の人格と離れては存在しない、ということから、論理を組むのですが、法律論としては極めて難しい。僕の永遠のテーマかな？０３０７２９
２１．バック・ペイ
長い間、封印していたという思いはないのですが、それでも、封印された状態でした。最近、大昔に書いたものをデジタル・データにしたので、もう一度考え直したい。学説はその後どんな進展をしたのでしょう。今回、２０．の「就労請求権」は、実は、ここに根があった、と気付きました。０３０７２９
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《以前の口上》98/09/06
基本的に、仕事の中で出会っている法律の話を書きます。仕事の中、というのは、具体的な商標事件の問題と、特許法全般の問題があります。
特に、具体的に仕事の中でやった類否判断、意見書、異議申立書等は資料としてそのまま載せたいと思っています。それは、本来事務所のHPに載せるべきものなのでしょうが、僕個人の問題として書いた方が、すんなり行きそうなので、そうします。まずは、僕の個人HPに載せることに了解を取り易いところから載せていくことにします。これだけしつこく書いているぞ、というのを見せるだけでも甲斐はあると思います。
意見書を書く時に使った、審決例の拾い出しも載せたいものの一つです。
それより、順位の高いものとして、やはり、自分の考えている問題があるのです。例えば、商標法第20条の規定の仕方がおかしい、というような話。新規性の判断の時の不特定多数の話等々。
誰かと議論はしたのだけれど、そのまま消えてしまっているものを明らかにして置きたいというのが思いです。自分の論理に何程かの意味があると思っているから書いて置きたいのです。
峰村さんが言っていたpriorityをちゃんと主張しておきたい、ということです。この思いが確実にあります。それが他の人と違うところかもしれません。
すでに、「ふ」の中に書いてあるものも、このコーナーから見えるようにして置きたいという思いがあります。
もうひとつは、今、自分の取り扱っている事件ではありませんが、昔から気になっている議論があって、それについて書いておきたいのです。よく思うのは、「就労請求権」の話です。「バック・ペイ」について、いつでも見直したいと思っています。
もっと大きくは「法状況」というような話もあります。98/09/06