ふ て い き び ん 第178号 2006.12.31

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ひろせ しんじ: 神奈川県藤沢市 Tel.:

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　改正法の検討会をしていて、2年前に書いた、改正法批判を見つけました。なかなか良いので、ここに載せます。それで、そういう風に考えるべきではない、という批判をしてもらえたら一番うれしい。大昔の「生理休暇」位ていねいに書いて、それで、書いたものを売り込めたら、と思っています。

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　今、写してきたら、15頁もあるというので、ここでは4頁位に短くします。

　沢山の論点があるのですが、今回は無効審判の差戻し後の訂正の話だけにします。

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０４１２２６《無効審判と訂正》

　H15改。この改正は、前の改正の失敗によって必要になった改正だ、ということです。その反省が全くない。だから、今度の改正でも、穴があれば破られるでしょう。

　以前読んだときは、細かい点までよく考えて作っている、という風に思ったけれど、そうではないね。穴塞ぎにすぎないね。本質のところでどうする、という話ではないね。

　これも前の改正はH05で10年しか持たなかったということ。

　改正本では、キャッチボールが「ある」ところから、話を書き始めているけれど、それ以前にキャッチボールがなかったのは、何故かと考えると、

　という前に、

　無効審判が、どういう目的で設けられていて、どういう効果を持つのか考えるべき。

　それに対して、訂正審判が、どういう目的で設けられているか、考えるべき。

　本来は、無効になるような登録があること自体が、審査がダメ、ということ。ダメな審査を誰がしたのか、という問題。（「特許」ではなくて、「登録」という言葉で書くね。その方が見やすいので。）

　訂正すれば、無効にならないような登録というのは、審査の段階で、無効となる部分が排除されるべきだった、ということ。

　ダメな審査によって登録されたものは、無効審判があったら、もうそれでゴメンナサイで、登録が無効にされてしまうというので、基本的には良いのではないか。（もっときちんと審査をしろ、と皆が文句を言えば良いのではないの？そうなると、第三者の審査協力をどう制度として取り込むかという話の方にもっと進むのではないの？拒絶査定になるような、情報を提供した人には、賞金をだすとかさ。←これはお笑いだけど。）

　訂正して権利を小さくして登録を維持したとして、権利侵害を主張して進めた侵害訴訟を維持できるのか、という問題があるのでは？侵害訴訟の被告の側が必死こいて権利を無効にしようとするのは、侵害の成否がかかっているからでしょ。それで、権利を限定して、なお侵害も主張できるような権利なの？おそらく争点は、その侵害の成否のところだろうから、訂正してなおかつ侵害が成立する話ではないのではないの？

　そんな場面だとしたら、訂正を認めても何にもないよね。権利が維持されても意味がない。そういう話ではないの？それなのに、無効審判には負けなかった、という、それだけが残るだけ。

　だからさ、訂正を認めるという必要は極めて小さいはず。だからこそ、訂正を認める範囲は狭い。その狭い訂正を、こんなに大々的に認めるための努力をすべきなの？訂正を全く認めない方向を考えても良いのではないの？

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　それが、H05の改正の方向だったのではないの？だから、訂正を無効審判の中に封じ込めるようにした。それなら、それで良いではないの。訂正を認めるのは無効審判の中だけ、それ以上に認めることをH05改は予定しない。だから、審決後の訂正は認めない、という切り方をすべきだったのではないの？（そうしか読めない条文にしておくべきだったのではないの？）裁判所も、制度趣旨を考えれば、そういう判断ができたのではないの。旧条文を見たけれど、「異議、無効審判が係属している場合を除き」という規定で、規定が不備とは言える。それでも、そういう解釈が全くできない、とも言えないと思うけれど。それをキャッチボールにした、というのが間違いではないの？なら、キャッチボールを封じれば良かっただけではないの？審決取消訴訟中の訂正なんて、46件,96件,150件しかないことのため、（と書こうとして、数字を見たら、結構大きいね。順にH11, 12, 13の数字だって。）に制度を大々的にいじらなくちゃならないの？いじりたいからいじる、と言われても仕方ないのではないの？

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　無効審判の中で訂正の機会はあったのだよ。それで、その機会にやったことが不味くて、無効の審決が出たんだよ。もうそれで権利者はバカだったというので、終わりにしてどこが悪いの？

　無効にされるような登録をしたヤツが悪くて、攻められた時に守り方が悪くて、どうしてそんなヤツの権利を、前に審理したことを無かったことにしてまで、再度全く審理しなおす必要があるの。どうしてそんなにまでして、ダメな審査を救ってやらなきゃいけないの？

　ここまで、書いて来たら、H15で改正すべきだった点が見えてきちゃったね。無効審判中に訂正の機会を与えたら、その後の訂正の機会はその審決の確定までは　ない、だから、無効審判中の訂正は慎重にやんなよ、というので十分だよね。

　改正本の83頁の改正の基本的方向性、という項目の中で取った、結論が悪いということ。僕が今書いた結論の方がずっと説得力があるでしょ。

　さっき、審決取消訴訟中の訂正の数を引いたけれど、それで、無効審判をやり直して、それで、生きて意味のある登録はどれだけあるのかな？それを考えたら、これは表面の数字でしかなくて、有効な数字は、もっと極端に少ないはず。だって、侵害訴訟の被告の側は何でもやってともかく、引き伸ばしてその間に和解するか、別の技術に変えるか、考えているのだもの。いや、訂正をするのは、権利侵害を言った方だね。敗訴で終わらせないために和解にするためにすることかな？そんな少ないもののために、大々的な・・・、となる。

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　それ以前にキャッチボールがなかった、ことを考えると、という初めの部分に戻るとね、訂正審判を何時でもできて、それでも無効審判に負けたら諦めるというのが定着していたのに、訂正時期を制限することで、逆にややこしくしちゃった、ということ。なら、H05改を訂正時期を制限しない、という方向で見直すか、と考えが進むはず。H05改以前には、無効審判の審決が出て、審決取消訴訟中に訂正審判というのなかったのかな？

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０４１２２７《無効審判と訂正２》

　今度の改正は、一度無効審判で審決が出たものを確定前なら審判請求できることを確保する、というやり方で、これでは、一度無効審判に負けてからゆっくり訂正審判をやれば良いという、無効審判をないがしろにすることにつながる。一度目の無効審判は、やり直しの利くものになってしまう。

　そんな風な制度にするよりも、一度目の無効審判をしっかりやる、という方向にすべきだと思う。

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０４１２２８《無効審判と訂正３》

　今日は、この改正の源になった、判決を高林の評釈で読みました。やはり、訂正審判を許容する必要があるのか、という話は頭から抜けています。

　それで、以前は問題にならなかったのに、H05改から後に問題になったのは何故かと考えると、無効審判中に訂正審判を請求できなくなったということが原因だ、ということですね。無効審判と訂正審判が同時に係属している時には、特許庁は審判相互間でどちらかが終わるまで待つという方法を取って、調整していたはずです。それが、無効審判内の訂正では機能を発揮しなかったのは何故なのでしょうか。

　それと、以前でも、無効審判の審決があった後に、訂正審判が請求できただろうに、何故問題にならなかったのだろう？

　２つ続けて訂正審判を請求するというのが、馴染めない行為だったのでしょうね。それが、前の訂正審判が無効の中に含まれてしまったことで、次の訂正審判を請求する抵抗感がなくなった、ということなのでしょう。２度目の訂正審判と考えれば、費用の面でも抵抗感があったのではないかしら。やはり、前の法改正がミスだったということですよ。それをミスを拡大する方向にH15改をしてしまった、ということですね。

　ともかく、一度無効審判の審理をして、審決まで行ったのに、（その間に全く瑕疵はないのに、）それを全く無にして、もう一度、別の無効審判の審理をするのですから、解説の言うように、訴訟経済に合っていると言えないことは確かです。

　一度目の審理中に訂正は全て終わるというのが、本来のやり方だと思います。（訴訟経済の為にも、権利者も協力してくれ、と言って良いはずです。）それなのに、一度やって完全にやり終えて、ダメの判断が出てから、やり直しを特許権者に認める、というのは行き過ぎです。そこまでして権利者を保護する理由はありません。すでに十分保護されているし、保護される可能性が十分にあったのですから。しかも、その前に審査があって登録されていることを考えたら、不要と言うしかありません。

　どうして、こういう議論にならなかったのかな？法制委員会は何考えているんだろ。

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０４１２３１《無効審判と訂正４》

　無効審判中に訂正審判ができないように改正した部分読みました。H15改で134の2ができて、そこに旧134(2)が移ってきたと。だから、無効審判中に訂正審判ができないように改正した部分は、青本の中にすでに入っていました。

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　それで、H05改以前は、無効審判と訂正審判の両方が係属したときは、無効審判の審理を中止する（旧168(1))というやり方だったのですね。だから、訂正審判をした後での無効審判の結論だから、受け入れるという対応が基本だったのでしょう。無効審判の結論がでたから、もう一度、審理対象を変更しちゃえば、無効の審理をやり直せる、という風には思いつかなかったということでしょう。

　ということで、やはり、無効審判の審理が終わって、その結果を見てから、再度訂正審判を請求するのを認めるということが、制度的に認めらていたということではありません。（制度的に認めるのが趣旨だったことはない、ということ。）

　訂正の審理と無効の審理を１つにして審理する、それにより審理を迅速にする、というのがH05改の目的です。

　無効審判の審決の確定を妨げるために、訂正審判を請求する、というのは、邪道。その邪道をH15改で強化した、というバカな話です。

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　こういう話を、「立法論はさておき」という言い方で封じてしまうのですが、やはり、そうやって封じることの方が変ですよね。立法が間違っているのですから。立法が間違っていたら、再度改正すべきなのですから。

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　ここまでが2年前の文章。なかなか良いでしょ。感想を聞かせてください。

　ひろせ　しんじ

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